Nueva Ley Penal Juvenil

¿Qué se está debatiendo?
Por: Martín Mollo

Así, en forma brusca, tras un reportaje al Dr. Zaffaroni y al asesinato de un vecino de Lanús, el debate respecto a la "baja de la edad de imputabilidad" cobró una impresionante velocidad y desembocó en el inicio del tratamiento legislativo de una nueva ley penal juvenil, que reemplazaría al Decreto Ley 22.278, sancionado durante la dictadura militar en el año 1980 y que estableció el Régimen Penal de Minoridad aún vigente.

La derogación del Decreto Ley 22.278 es una deuda de la democracia argentina. Por un lado por ser una de las nefastas herencias de la dictadura militar, que forma un persistente terceto de vergüenza junto a los Decretos Ley de Entidades Financieras y de Radiodifusión. Por otro lado, por ser inconstitucional a partir de la sanción de la Ley 23.849, que aprueba la Convención Internacional de Derechos del Niño, luego incorporada a la Constitución Nacional.

El Decreto Ley 22.278 es una norma abarcada por la llamada Doctrina de la Situación Irregular, la cual determina que cuando un niño denominado menor se encuentre en una situación de riesgo moral o material, de desamparo o desprotección o haya cometido actos de inconducta, contravenciones o delitos, es lícita la intervención judicial y la disposición del niño denominado menor, de acuerdo al criterio del juez de menores como buen padre de familia.

En su carácter penal, el Decreto Ley 22.278 establece las condiciones para que a un joven mayor de 16 años le sea impuesta una pena; luego de haber sido declarada su responsabilidad penal, de haber cumplido dieciocho años y de haber sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, el juez de menores puede resolver la aplicación de una sanción, puede reducir la misma a la que corresponde al grado de tentativa del delito cometido o puede absolverlo de la sanción.

En este sentido, todos los jóvenes mayores de 16 años inclusive son imputables (respecto al Código Penal). Si el juez de menores o tribunal competente así lo considera, a partir de esa edad cualquier persona será condenada por la comisión de un delito a las penas que determina el Código Penal. Así se entiende que haya jóvenes que por delitos cometidos cuando eran menores de edad hayan sido condenados a penas de reclusión perpetua, en las jurisdicciones de Mendoza y Capital Federal. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, a fines del año pasado un joven fue condenado por una de las Salas de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro a 22 años de prisión, por un delito cometido cuando tenía 17 años. En los institutos de menores provinciales ha habido en el último año alrededor de una veintena de jóvenes condenados, a partir de sentencias previas o posteriores a la derogación del Decreto Ley 10.067 de la provincia y a la sanción de la Ley 13.634 de Responsabilidad Penal Juvenil. Todas penas impuestas en correspondencia al Art. 4º del Decreto Ley 22.278, en vigencia desde 1980. También bajo el imperio del decreto ley, a partir de la sanción de la Ley 13634 y en el marco del sistema de transición organizado hasta la definitiva conformación del Fuero Penal Juvenil, dos fiscales no especializados acusaron a tres jóvenes alojados en institutos de menores provinciales, dos pertenecientes al Departamento Judicial Quilmes y uno al de La Plata, y solicitaron la imposición de penas de prisión perpetua.

Con la arbitrariedad otorgada al juez, propia de la Doctrina de la Situación Irregular, ha ocurrido que un joven sea condenado sin atenuantes ni eximentes a más de 20 años de prisión acusado de un homicidio en ocasión de robo, que otro joven por el mismo delito y en similares condiciones sea condenado a cinco años de prisión y que otro joven lo sea a diez años, en tanto otro sea condenado a siete años por la comisión de un robo calificado por uso de armas, y que otros jóvenes por esos mismos delitos hayan sido absueltos de pena.

Respecto a los menores de 16 años, los mismos no están sujetos a pena ni sometidos a proceso, son no punibles. Ante la presunta comisión de un delito, cualquier joven menor de dieciséis años es sobreseído en razón de su edad. Entonces, la intervención judicial oficia en el sentido de disponer del joven cuando el juez entienda que se encuentra en situación de riesgo o peligro para sí o para terceros, abandonado, falto de asistencia o presente problemas de conducta, pudiendo ordenar la privación de libertad del joven por el tiempo que considere necesario. Así lo determina el Art. 1º del Decreto Ley 22.278. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, esto ha sido así tanto bajo el imperio del Decreto Ley 10.067 de la dictadura militar vigente hasta el año 2007, como de la ahora vigente Ley 12.634; esta última establece en su artículo 64 que "en casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo."

Entonces una cuestión es el concepto de imputabilidad y otro el de punibilidad y procedibilidad. Los jóvenes de entre 16 años inclusive y 18 años incompletos, son procesables y punibles, están sujetos a la realización de un proceso penal (regulado en la actualidad por la Ley 13634) y sujetos a la imposición de una pena (regulado por el Decreto Ley 22.278). ¿Cuál es la pena? La que dispone el Código Penal, que podrá ser reducida por el juez al grado de tentativa del delito imputado (Es decir, si un joven es penalmente responsable por un homicidio podrá ser condenado a la pena que corresponde a ese delito o, si el juez lo considera, a la pena que corresponde a una tentativa de homicidio).

Un joven menor de 16 años no es punible ni procesable; no está sujeto a pena ni a proceso penal. Sin embargo, su situación jurídica es incierta. Puede ser objeto de una medida de protección o abrigo como las dispone la Ley 13298 de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, ser derivado a un Servicio Zonal de protección de derechos o a un Centro de Referencia penal, o puede ser objeto de una medida de seguridad como dispone el artículo 64 de la Ley 13634, eufemismo que disfraza una medida de privación de libertad de término indefinido. Cualquiera de estas medidas sin contar con las garantías de defensa, debido proceso o presunción de inocencia con que cuenta cualquier persona mayor de 16 años.

En síntesis, el sistema penal juvenil de privación de libertad, al menos el de la provincia de Buenos Aires, incluye desde hace años, tanto bajo el imperio del Decreto Ley 22.278 de orden nacional, del Decreto Ley 10.067 de orden provincial y de la Ley 13634 de orden provincial, a niños y jóvenes de 14 a 21 años, abarcando un universo de personas punibles y no punibles, procesadas, condenadas y bajo medidas de seguridad, tanto en centros de regímenes cerrados como abiertos. Incluso en casos excepcionales, ha incluido también a niños menores de 14 años y jóvenes mayores de 21 años.

Observando entonces el debate actual uno debería preguntarse: ¿qué se reclama cuando se reclama "la baja de la edad de imputabilidad"?

Un sector de la sociedad, el cual implica a funcionarios, políticos, periodistas, medios de comunicación, organizaciones de víctimas de actos delictivos y gente de a pie, supone que el debate respecto a la baja de la edad de imputabilidad implica decidir que los menores de edad serán juzgados y condenados como mayores de edad. Les corresponderían las mismas condenas y serían recluidos en cárceles. La baja de edad de imputabilidad sería una respuesta a la crisis de la seguridad y un mecanismo para mejorarla. Evitaría la supuesta impunidad de los menores de edad y el mecanismo resumido en el latiguillo "entran por una puerta y salen por la otra".

Otro sector de la sociedad, que incluye también a funcionarios, periodistas, políticos, medios de comunicación, y a juristas, miembros del poder judicial, de organizaciones de defensa de derechos humanos, de derechos específicos del niño, de víctimas de violencia policial y también gente de a pie, sostiene que el debate respecto a la baja de la edad de imputabilidad implica decidir que los menores de catorce años inclusive a dieciocho años incompletos, serán procesados penalmente con las debidas garantías y serán punibles, con un régimen de sanciones específico diferente al de los mayores de edad, y con establecimientos de ejecución de las medidas de privación de libertad diferentes a las cárceles y a los actuales institutos de menores.

La primera de las posiciones se fundamenta en la coyuntura inmediata y encierra la expectativa que la baja de la edad de imputabilidad es un baluarte de la lucha contra la delincuencia. La segunda de las posiciones se fundamenta en un largo debate respecto a las garantías procesales de los menores de edad, al establecimiento de un sistema de responsabilidad penal juvenil y a la refutación de la cultura tutelar que ha dominado durante un siglo el llamado derecho de menores.

El análisis de los proyectos legislativos preponderantes en el debate evidencia que son exponentes de la segunda de las posiciones expuestas. Sin embargo, pareciera que la posición preponderante de lo que se denomina "opinión pública" (que en general es lo que los medios dominantes de comunicación social nos dicen acerca de lo que opina la sociedad) correspondería a la primera de las posiciones.

El autor de uno de los principales proyectos, el Dr. Emilio García Méndez, establece como bases para la construcción de un sistema de responsabilidad juvenil:
- los menores de 18 años y mayores de 14 son inimputables penalmente, siendo penalmente responsables en un sistema penal específico.
- la responsabilidad penal implica que a los jóvenes de 14 años inclusive a 18 años incompletos se le atribuyen en forma diferenciada de los adultos la consecuencias de hechos que son tipificados como delitos.
- el concepto de responsabilidad penal difiere del de imputabilidad en cuanto a los mecanismos procesales, el monto de las penas que se convierten en medidas socioeducativas y el lugar físico de cumplimiento de las medidas privativas de libertad.
- los menores de 14 años son inimputables y penalmente irresponsables. Por lo tanto, aún habiéndosele comprobado una infracción penal, no corresponde aplicar sanciones ni incluirlo en el sistema penal.
- el adolescente infractor penal es una precisa categoría jurídica. Solo es infractor quien ha realizado una conducta previamente tipificada como delito, se la ha imputado la responsabilidad de dicha conducta, se le ha sustanciado un debido proceso y se le ha decretado una sanción.
- Las sanciones no constituyen castigos sino medidas socioeducativas, de las cuales la privación de libertad es una medida de último recurso. Las medidas socioeducativas como principales recursos son la advertencia, la obligación de reparar el daño, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la semilibertad.
- Existe un sistema de sanciones diferenciado para los jóvenes de 14 y 15 años, y otro para los de 16 y 17 años.

¿Cómo se resolverá la tensión entre disímiles posiciones? Seguramente y más si se acelera el debate para responder a la coyuntura, se resolverá a partir del punto donde parece haber mayores divergencias, esto es la duración de las sanciones que la ley dispondrá y el tipo de las mismas. Entonces podría ocurrir que los sectores que pretenden que los menores de edad sean juzgados como adultos, percibiendo ya perdido ese debate, orienten sus expectativas a que la ley garantice que las penas a las cuales estarán sujetos los menores de edad no sean las que correspondan a un adulto, pero sí que fueran lo suficientemente altas como para que sean entendidas claramente como lo que reclaman, es decir que las penas sean un claro castigo y que la privación de libertad sea el castigo principal. En ese sentido, las primeras aproximaciones adelantan penas máximas de hasta 7 años en la primera franja y de 15 años en la segunda franja, muy superiores a las que se imponen en otros países de Latinoamérica, que en general establecen penas máximas de entre 5 y 7 años para los delitos más graves en la franja de 16 y 17 años.

En este sentido, si bien el estatuto legal de un sistema de responsabilidad penal juvenil que avance sobre la constitución de un código penal específico para jóvenes y complete las reformas procesales provinciales, representará un avance de derechos respecto a la legislación sostenida en la Doctrina de la Situación Irregular, podría representar también el establecimiento de un gravoso sistema de castigos penales. Más aún, la circunstancia que las penas terminen siendo el eje de la discusión del sistema de responsabilidad penal juvenil, implica el riesgo que, como ha ocurrido con las reformas al Código Penal, ante un hecho delictivo de repercusión pública cometido por un menor de edad, se vuelva una y otra vez a la remanida pretensión de aumentar el monto de las condenas penales como forma de castigo o de disuasión.

Sería atendible entonces que la sanción de una ley de responsabilidad penal juvenil que implique la derogación del Decreto Ley 22278 tenga solo como fundamento adecuar la legislación nacional a los tratados internacionales y reconocer la especificidad de la niñez y la adolescencia como sujeto de derecho y como sector vulnerable de la sociedad, además de saldar aquella vieja deuda de la democracia. Esto implicaría un debate sereno y amplio, alejado de la coyuntura electoral, de un episodio delictivo que implica a un joven de 14 años y de las respuestas represivas inmediatas a la crisis de seguridad.

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