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 Detención
de niños
LA VIDA DE LOS PIBES INFAMES.-
Por Julián Axat
Defensor Oficial del Fuero de la Responsabilidad Juvenil de
La Plata.
"… el poder
es y ha sido una táctica reticular, invisible…
el derecho ha sido más lento que la policía
y el arte de gobernar los cuerpos… el arte de gobernar
está ligado al desarrollo de lo que se ha denominado
estadística o aritmética política como
razón de estado…"
Michel Foucault. La vida de los Hombres Infames
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En nuestro país, desde principios del
siglo XX se han otorgado facultades policiales para proceder
a la privación de la libertad de los menores de 18
años basados en un sistema normativo de tipo contravencional
o de mera averiguación de identidad o antecedentes.
Dicho sistema ha sabido convivir hasta hace muy poco con el
llamado Sistema del Patronato de la Infancia, en el cual se
canalizaban -judicialmente- la represión de delitos
y la institucionalización de la niñez pobre
y abandonada. Este histórico "doble estándar"
preventivo-policial/represivo-tutelar le otorgaba un excesivo
poder a la policía, en tanto amplio margen de maniobra
para detener menores sin necesidad de justificación
y posibilidad de no congestionar la agencia judicial de cuestiones
que -se creía- podía resolver anticipadamente
la propia policía (1).
Este "dejar hacer" y falta de control, generaba
la mayoría de las veces, saldos de niños victimas
de severos abusos policiales que se encubrían o ni
siquiera quedaban registrados o denunciados (2).
Es decir, la policía no actúa ni ha actuado
como mero "auxiliar de la justicia", sino como verdadero
órgano independiente de coerción, haciendo uso
sistemático de la restricción de la libertad
basado en figuras legales ambiguas, vagas y arbitrarias de
carácter administrativo; instituyendo un poder subterráneo-territorial-estigmatizante,
que le permitió manipular "la sospecha" a
su antojo sobre las capas más vulnerables de la población.
Se trata de una clara actividad discriminatoria, contraria
a la entrada en vigor del paradigma de la Convención
de los Derechos del Niño, donde los estándares
sobre restricción de la libertad de los menores deben
ser revisados en función de principios que hacen al
contralor judicial inmediato, la transparencia, legalidad
y precisión de los motivos que llevan a tal restricción.
Además del deber de cumplir con la manda constitucional
que determina que toda privación de la libertad de
un menor sea -siempre- la última posibilidad. (3)
Desde la puesta en marcha -durante el mes de julio de 2008-
del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil en la Provincia
de Buenos Aires (Resol. SCBA Nº 1287/08, Dec. PE. Nº
981/08), hemos advertido este "doble estándar"
que aún continúa vivo y permite que cada cien
jóvenes privados de la libertad en razón de
delitos cometidos con tratamiento específico por las
nuevas leyes 13.634 y 13.298, siempre exista un "efecto
iceberg" o -cifra negra- que la duplica o triplica por
debajo. La de aquellos menores que pasan -diaria y silenciosamente-
por una Comisaría como consecuencia de las viejas facultades
legales del decreto -de facto- 8031/73, o leyes 12.155-13.482
y resabios de la ley 10.067/83.
Ante este panorama, en octubre del 2008, el Juzgado Contencioso
Administrativo nº 1 de La Plata, a cargo del Dr. Luis
Federico Arias, hizo lugar a un Hábeas Corpus Colectivo
presentado por la Defensoría Oficial nº 16 del
Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil de La Plata, con
el acompañamiento como amicus curiae de la Fundación
Sur, el CIAJ y la Comisión Provincial por la Memoria,
y el CELS. En su resolución el juez dio "punto
final" a las facultades policiales de privación
de la libertad de menores basadas en supuestos contravencionales
o averiguación de identidad; así como todo acto
o vía de hecho administrativa que signifique la privación
y la entrega de un menor por Comisaría, sin la respectiva
intervención y control inmediato del órgano
judicial-penal específico. Asimismo, ordenó
el saneamiento del registro de capturas de menores y exhortó
a los Poderes Ejecutivo y Legislativo a adecuar la legislación
a los términos del citado fallo de la CIDH "Bulacio
vs. Argentina". (4)
Pese al efecto colectivo -limitado- de la acción intentada,
en tanto la resolución dictada ha tenido sólo
alcances para los menores que pisen la ciudad de La Plata
y sus alrededores; el precedente enseguida generó repercusiones
en otros Departamentos Judiciales Pciales, (5)
y en Capital Federal en una resolución del mismo tenor
dictada por un Juez en lo Penal y Contravencional a pedido
del Ministerio Público Tutelar.(6)
Se esperaba que tarde o temprano esos mismos efectos del fallo
se expandieran a toda la Provincia de Buenos Aires, de modo
que sean sólo el Código Penal y las leyes 13.298,
13.634, a la luz de los principios de la Convención
de los Derechos del Niño, los que rijan el único
estándar legal de restricción de la libertad
de un menor en la vía pública.(7)
Ahora bien, en cada uno de esos expedientes judiciales donde
se logró una sentencia favorable, se ha presentando
como parte el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos
Aires, patrocinado por el Sr. Fiscal de Estado Pcial, impugnando
cada medida judicial dictada a favor de los niños afectados,
en tanto el Sr. Ministro Stornelli expresa en la impugnaciones
que las resoluciones son ingerentes a su cartera, causando
gravamen irreparable a la "Política de Seguridad"
que lleva cabo para prevenir la delincuencia juvenil.(8)
-
Como era de esperar, las Cámaras Penales de Azul y
San Nicolás han dado guiños favorables hacia
el poder político, revocando de inmediato las medidas
judiciales favorables a los niños de cada Departamento
Judicial. Sin embargo en La Plata, la resolución dictada
por el Juez en lo Contencioso nº 1, tardó un año
en revocarse, ello con motivo de disputas de competencia entre
la Cámara Contenciosa y la Cámara Penal, y la
decisión de la Suprema Corte de rechazarle a la Fiscalía
de Estado la impugnación por vía originaria.
Es decir, durante el término de un año (y hasta
ahora) pudo demostrarse que en La Plata, salvo algunas excepciones,
el control judicial de las aprehensiones de niños en
la vía pública fue altamente satisfactorio y,
a la vez que logró disminuir la cantidad de niños
que sean alojados en comisarías, cayeron los niveles
de discrecionalidad policial, como se logró reducir
la cantidad de denuncias por abusos y malos tratos en momento
de producirse las detenciones. (9)
Pero, finalmente, la Cámara Penal Platense, a cargo
de la Sala especial, conformada por los Dres. Soria, Oyhaburú
y Riusech, revoca el fallo del Juez en lo Contencioso nº
1, el día 30 de Septiembre de 2009, devolviendo las
facultades policiales sobre menores en materia contravencional,
averiguación de identidad y entrega de menor, ello
-sin dejar de reconocer la gravedad de lo que se denuncia
y los derechos afectados- pero por una mera cuestión
formal, al igual que lo sostenido por el Sr. Ministro Stornelli
en su apelación, la medida de carácter colectivo
implicaría -a su entender- un avance del Poder Judicial
sobre otro poder del Estado. (10)
De esta manera es el propio Poder Judicial, quien debiendo
encargarse en llevar a cabo un control judicial e inmediato
de las aprehensiones de menores llevadas a cabo en la vía
pública, incluso cuando no exista delito, decide abstenerse
de intervenir, y vuelve a dejarle en cabeza de la Agencia
Policial las facultades discrecionales que sobre el tema tenía
en el pasado.-
Con fecha 13 de Octubre, la Defensoría Penal juvenil
nº 16 interpone Recurso extraordinario de inconstitucionalidad
ante la Suprema Corte Provincial, para que sea finalmente
esa instancia la que resuelva la cuestión para toda
la Provincia. Mientras tanto, los efectos del fallo de la
Cámara se mantienen suspendidos hasta que la Corte
resuelva.(11)
Las repercusiones que tuvo la revocación por parte
de la Cámara Penal platense del fallo del juzgado Contencioso
y las denuncias que el mismo Juez ha realizado en los medios
sobre la vinculación entre estas facultades y el reclutamiento
policial de menores en el delito,(12)
fue aprovechado como contexto propicio para que con fecha
20 de Octubre, la Cámara de Senadores de la Provincia
de Buenos Aires, otorgue media sanción a la reforma
del art. 41 de la ley Penal Juvenil 13634(13),
permitiendo así llevar el plazo máximo de 12horas
por el cual un niño o joven puede estar aprehendido
por delitos, al término de 24 horas. (14)
De esta manera, y en cierto sentido, se cierra el ciclo y
el sentido de la disputa judicial que hemos mencionado más
arriba, pues de aprobarse dicho plazo (equivalente al plazo
de los adultos), se estaría dando un margen o "zona
gris" de discrecionalidad por la cual el personal policial
puede tener a un niño demorado o privado de la libertad
en una Comisaría hasta que se resuelve si ingresa por
un delito a la la Agencia Judicial, o -acaso- lo entrega a
sus padres ante la inexistencia de un delito comprobado.
Si bien la cuestión de los estándares de aprehensión
pasa a ser blanqueado, el poder fáctico sobre los menores
se le otorga en forma extensiva- tal como ha buscado desde
un principio el actual Ministerio de Seguridad- a las Seccionales
Policiales. (15)
La implementación progresiva y gradual del derecho
internacional de los DDHH de la infancia, en lo que hace especialmente
a la transparencia y racionalidad de los estándares
sobre privación de la libertad, se enfrenta hoy a una
difícil encrucijada, en tanto intento de contrarreformas
en marcha basadas en la presión de empresarios morales
y mediáticos que incluyen a la infancia pobre y excluida
como elementos demoníacos de la agenda electoral populista
punitiva (con baja de edad de imputabilidad mediante), que
ven con muy buenos ojos la necesidad de mantener vigente el
autoritario y discrecional estándar de privaciones
de libertad de la niñez excluida, escondiendo los problemas
sociales de fondo, haciéndolos pasar como problemas
penales o policiales.(16)
Lamentablemente los sectores políticos que predominan
los espacios de poder legislativo, judicial y ejecutivo, no
entienden o comparten los valores señalados, o existen
-en su seno- facciones con clara tendencia hacia la derecha
punitiva que, en aspectos que hacen a la niñez y la
delincuencia, permiten este estado de las cosas.
Digo, lamentablemente, pues un espacio político que
debería estar íntimamente vinculado al dolor
y padecimiento de los sectores vulnerables, hace hincapié
en la necesidad de mejorar el poder de control de esos sectores,
y el más sensible, pues está vinculado a menores
de 18 años, hijos de esos mismos sectores.(17)
De esta manera se busca inflar el actual sistema contravencional-averiguación
de identidad, como un derecho preventivo policial "de
baja intensidad"; que permita más velocidad y
efectiva respuesta ante "la inseguridad" de los
tiempos delincuenciales que corren.(18)
Pues el sistema penal juvenil, tal como estaría
planteado desde su reciente implementación -para estos
sectores-, les resulta lento, caro, poco efectista y -sobre
todo- demasiado garantista para la opinióm pública
de estos tiempos. (19)
Es decir, se pregona en un doble discurso sobre la Convención
de los Derechos del Niño, uno edulcorado y pseudoprogresista
y que por lo bajo esconde toda la artillería del Sistema
Tutelar anidado a toda la cultura judicial-policial. Y otro
discurso que avanza directa y regresivamente con el endurecimiento
Punitivo Juvenil y las leyes horarias nocturnas,(20)
manteniendo el maquillaje de un siempre frustrado y potencial
Sistema de Promoción y Protección de Derechos
de la Infancia. -(21)
No sabemos que les espera a los pibes pobres y excluidos de
los barrios del Conurbano, o ya lo sospechamos. Parafraseando
a Foucault, "La vida de los pibes infames" es una
buena manera de definir ese destino policializado, ya ni siquiera
judicilizado. Esperemos que se trate solo de demagogia y pantallas
de humo, y que el Estado Argentino asuma y cumpla de una vez
el compromiso de adecuar progresivamente la legislación
de la materia a los estándares internacionales de DDHH.
______________________________
1 La aprehensión
o privación de la libertad policial de menores de 18
años, con motivo del uso de figuras contravencionales
y no por delitos, constituyen rémoras de actos policiales
que provienen de la antigua Potestad de policía del
Estado, cuyo origen puede ser hallado en el control de la
moralidad, higiene, orden público y buenas costumbres
de la población (Véase Michael Foucault, "Genealogía
del Racismo, Altamira-Nordan Comunidad, Buenos Aires, 1998
o Vease Jackes Donzelot, La Policía de las Familias
-Edit Pre-textos. Barcelona 1997).
2 Recordemos el famoso caso Walter Bulacio
que llevó el fallo "Bulacio vs Argentina"
de la CIDH -del año 2001- donde se obligó al
Estado Argentino a derogar toda esta normativa administrativa
- Véase Fallo en: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=2.
O bien El Caso Walter Bulacio, Sofía Tiscornia. Edic.
Del Puerto. B.A. 2008 - CELS.
3 Arts. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, art. 75
inc. 22, 16, 18,19 CN; 16, 18, 19; 7 nº 2, 3 y 4, 8 nº
2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1º PIDCyP. Reglas de Beijing
6, 7.
4 Véase Fallo Causa - R-15918 "Defensorìa
Penal nª 16 s/Habeas Corpus": www.scba.gov.ar/sitio/jurisprudencia/descarga.asp?id=3696&n=R%2015918.doc.
Se encuentra apelado por el Ministerio de Seguridad Pcial.
y en incidente a resolver por la SCBA ante conflicto de competencia
planteado entre la Cámara de Apelaciones en lo Penal
y la Cámara Contencioso-Adm..
5 Resoluciones del mismo e idéntico
tenor dictadas por Justicia Penal juvenil de Azul y de San
Nicolás. En esta última se encuentra pendiente
un Recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor
General de San Nicolàs, Gabriel Ganon.
6 Causa 42117/08 registro interno 02/08-HC
caratulada "Ministerio Público Fiscal, Justicia
Penal, Contravencional y de Faltas de la CF. s/ infr. Art.23.098
L.N. (Hábeas corpus). Véase: http://www.surargentina.org.ar/
7 Para un análisis de las teorías
coercitivas sobre la reducción al derecho penal véase
Juan Martín Cagni Fazzio, La Adminitrativización
de la coerción estatal desde una perspectiva de la
reducción al derecho penal. Edit Fabian Di Placido.
2007.
8 El otorgamiento de mayores facultades a
la policía ha sido una constante en las políticas
llevadas a cabo desde esa cartera, incluso denunciado por
Organismos de DDHH: véase CELS, Derechos Humanos en
Argentina, 2007, Cap VI; Informe 2008, Cap. II, Informe 2009,
cap III.- en el mismo sentido véase Informe Anual Comité
Contra la Tortura, Pcia. de Buenos Aires, 2009 Cap III.
9 En términos estadísticos,
durante el año de vigencia de la medida cautelar puede
asimismo aseverarse que la "cifra negra" o "efecto
iceberg", en las detenciones de menores en el Depto Judicial
de La Plata, se redujo ostensiblemente, permitiendo el blanqueo
de la cifra de detenciones de menores por control judicial
inmediato y en cada caso.
10 El concepto de invasión de poderes
ha sido refutado por la CSJN en Corte Suprema en el recurso
de hecho Verbitsky, Horacio s/ hábeas Córpus,
V. 856 XXXVIII, rta. 3 de mayo de 2005, "... también
corresponde al poder judicial garantizar la eficacia de los
derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como
objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia
y decidir las controversias. "Ambas materias se superponen
parcialmente cuando una política es lesiva de derechos,
por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción,
alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida
del Poder Judicial en la política, cuando en realidad,
lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo
ámbito dcompetencia y con la prudencia debida en cada
caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política
sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas
tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que
son las garantías que señala la Constitución
y que amparan a todos los habitantes de la Nación;
es verdad que los jueces limitan y valoran la política,
pero sólo en la medida en que excede ese marco y como
parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer
esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier
eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de
evaluar qué política sería más
conveniente para la mejor realización de ciertos derechos,
sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente
ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales
tutelados por la Constitución, y, en el presente caso,
se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad
física de las personas."(considerando 27, del
voto mayoritario).-
11 El art. 431 del CPPBA, establece el efecto
suspensivo de la resolución hasta que la sentencia
no se encuentre firme.
12 Si bien la idea de reclutamiento es difícil
de probar, existen elementos suficientes en causas penales
que tramitan ante el Fuero penal Juvenil, y que dan cuenta
de la existencia de reclutamiento o liberación de zonas
en forma excepcional, no sistemática, vinculadas a
las practicas de hostigamiento policial de menores. El esclarecimiento
de dichas practicas depende de la estructura y la decisión
de Política Criminal en el área del Ministerio
Público. Es decir, que en vez de poner todos los recursos
a investigar cada delito juvenil en forma parcializada, fragmentada,
se busque también pensar en términos logísticos,
estratégicos, en Unidades Fiscales Complejas que recabe
la información, y la vincule los hechos entre sí.
13 Proy E-73-2009/2010 Sen. Edda Acuña.
"Artículo 41. Cuando un niño fuese aprehendido,
deberá darse aviso inmediatamente a sus padres, tutores
o responsables, al Agente Fiscal, al Defensor Oficial y al
Juez de Garantías, indicando el motivo de la aprehensión,
el lugar donde se encuentre y el sitio donde será conducido.
A pedido del Agente Fiscal el Juez de Garantías del
Joven podrá librar orden de detención en los
términos del artículo 151 del Código
de Procedimiento Penal, en el plazo de veinticuatro (24) horas
desde el momento de la aprehensión.
14 Hemos realizado una crítica a esta
reforma en Diario Pagina/12, del día lunes 26 de octubre
de 2009. Ver http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-134108-2009-10-26.html
15No olvidemos que el decreto Ley Contravencional
8031/73 permite tener un menor en Comisaría hasta 24hs,
y eso es lo que hacía el personal policial para evadir
las 12hs de la ley 13634, utilizar las facultades contravencionales
para tener más tiempo a los menores y no avisar al
Fuero Penal Juvenil de la existencia de la aprehensión.
Con el blanqueo del plazo a 24hs, "el efecto iceberg"
podría llegar desaparecer, pero se reconoce indirectamente
la posibilidad de que los menores aguarden ese tiempo en una
comisaría hasta que se sepa de su destino: es decir,
si es policial o judicial.-
16 Véase el tratamiento que le dio
el diario platense "El Día" al fallo del
Juez Arias: http://www.eldia.com.ar/edis/20081031/tapa0.htm
17 Niños, Niñas, jóvenes
que ha decir de Zigmunt Bauman, por ser hijos del Neoliberalismo
de los 90, tienen "sus vidas desperdiciadas"
18 Un muy buen ejemplo de esta presión
mediática está dado por las campañas
contravencionales de enero de 2009 en la costa argentina.
Véase ¿Porqué se descontrolan los jóvenes
en la cosa?: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1095463.
19 Para un mejor análisis de estas
tesis véase: Pegoraro, Juan, "Derecha Criminológica,
neoliberalismo y política penal" en Delito y Sociedad.
Revista de. Ciencias Sociales. Nº 15/16. Buenos Aires,
2001.
20 Proyecto de la Diputada Marta Helguero
(FPV)-presentado honorable Cámara Diputados Pcia B.A.
Feb. 2009.
21 No puedo dejar de entrever que la cuestión
de fondo que aquí se discute es la posibilidad de llevar
a fondo la implementación-funcionamiento "real"
de los Servicios Sociales (locales y zonales), en su sentido
robusto de políticas públicas de prevención
social. Pues la continua intervención policial-contravencional
y el uso sistemático de mecanismos de averiguación
de identidad de la niñez, en tanto fortalecimiento
de criminalización secundaria, además de invasión-superposición
de poderes de la agenda de seguridad sobre la de desarrollo
social, conlleva en la practica un boycot permante al lento
armado de aquellos servicios establecidos por ley 13298 y
26061 (Véase Informe Anual 2009, Comité Contra
la Tortura de la Provincia de Buenos Aires-Pág 349
y sgts, 442, y sgts).-
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